Propriété étrangère en Tunisie : pouvez-vous détenir 100 % de votre société ?

Un étranger peut-il détenir 100 % d'une société en Tunisie ?

C'est l'une des premières questions posées par les investisseurs étrangers souhaitant s'implanter en Tunisie :

Puis-je détenir 100 % du capital de ma société tunisienne ?

Dans de nombreux cas, oui.

Il n'existe toutefois pas de règle unique de détention du capital étranger applicable à toutes les activités en Tunisie.

L'analyse dépend notamment :

• de la nature exacte de l'activité ;

• de son ouverture à l'investissement étranger ;

• de l'existence d'une autorisation préalable ;

• des conditions réglementaires applicables à l'activité ;

• du régime applicable aux activités commerciales exercées par les étrangers ; et

• le cas échéant, du régime des sociétés de commerce international et de la réglementation des changes.

La Loi n° 2016-71 du 30 septembre 2016 portant loi de l'investissement consacre le principe selon lequel l'investissement est libre, sous réserve du respect de la législation relative à l'exercice des activités économiques.

Il n'est donc pas juridiquement exact de présenter le système tunisien comme reposant sur une règle générale imposant 51 % de participation tunisienne pour toutes les activités commerciales.

L'analyse doit être effectuée activité par activité.

Capital 100 % étranger : est-ce possible ?

Pour un grand nombre d'activités, une société tunisienne peut être constituée avec 100 % de capital étranger, lorsque l'activité est ouverte à l'investissement étranger et qu'aucune restriction spécifique de détention ou autorisation ne s'y oppose.

Cela concerne notamment de nombreuses :

• activités industrielles ;

• activités de services ;

• activités technologiques et numériques ;

• activités de conseil, sous réserve des règles professionnelles applicables ;

• activités destinées à l'exportation ; et

• autres activités non soumises à des restrictions particulières.

La première question à poser n'est donc pas :

« Quel pourcentage du capital doit être détenu par un Tunisien ? »

mais plutôt :

« L'activité envisagée est-elle ouverte à l'investissement étranger et quelles sont les conditions réglementaires applicables ? »

Qu'en est-il des activités commerciales ?

Les activités commerciales doivent faire l'objet d'une analyse spécifique.

L'exercice de certaines activités commerciales par les personnes physiques ou morales étrangères est notamment encadré par le décret-loi n° 61-14 du 30 août 1961, tel que modifié, ainsi que par les textes réglementaires relatifs à la carte de commerçant.

Le Ministère du Commerce indique que l'exercice des activités commerciales par les personnes physiques ou morales n'ayant pas la nationalité tunisienne relève du régime de la carte de commerçant, dans les cas prévus par la réglementation.

Il n'est donc pas recommandé de présenter la réglementation sous la forme simplifiée :

« Une société commerciale doit obligatoirement avoir 51 % de capital tunisien. »

La question juridiquement pertinente est plutôt :

Quelles sont les conditions applicables à l'exercice de cette activité commerciale par un investisseur étranger ?

La règle des 51 % : une présentation à corriger

La règle des 51 % ne doit pas être présentée comme une règle générale de détention du capital applicable à toutes les sociétés commerciales.

Dans le cadre de la réglementation relative à l'exercice de certaines activités commerciales, le Ministère du Commerce précise les conditions permettant notamment de considérer une personne morale comme tunisienne. Ces conditions comprennent notamment :

• une constitution conformément à la législation tunisienne et un siège social en Tunisie ;

• au moins 50 % du capital représenté par des titres nominatifs détenus par des personnes physiques ou morales tunisiennes ;

• un conseil d'administration, organe de gestion ou conseil de surveillance composé majoritairement de personnes physiques ou morales tunisiennes ; et

• une direction générale ou une gérance assumée par des personnes de nationalité tunisienne.

Il s'agit donc d'un dispositif plus complexe qu'une simple règle de 51 % du capital.

La carte de commerçant

La carte de commerçant constitue un élément important du régime applicable à l'exercice de certaines activités commerciales par les étrangers.

Son régime découle notamment du décret-loi n° 61-14 du 30 août 1961, relatif aux conditions d'exercice de certaines activités commerciales, ainsi que de l'arrêté du 14 septembre 1961 relatif à la carte de commerçant et aux modalités d'agrément, tels que modifiés.

Le Ministère du Commerce prévoit une procédure spécifique de demande, d'obtention, de modification et de renouvellement de la carte de commerçant.

La nécessité et les conditions de cette carte doivent donc être appréciées au regard de l'activité effectivement exercée.

SCINR : une solution pour le commerce international

La Société de Commerce International Non-Résidente (SCINR) constitue une structure particulièrement intéressante pour certaines activités de commerce international.

Les sociétés de commerce international sont principalement régies par la Loi n° 94-42 du 7 mars 1994, telle que modifiée et complétée.

Une société de commerce international peut avoir la qualité de résidente ou de non-résidente au regard de la réglementation des changes.

Elle est considérée comme non-résidente lorsque son capital est détenu par des non-résidents tunisiens ou étrangers au moyen d'une importation de devises convertibles représentant au moins 66 % du capital. La qualité de non-résidente doit être expressément mentionnée dans les statuts.

Le capital minimum d'une société de commerce international est de 150.000 dinars, intégralement libéré lors de la constitution.

Une SCINR peut donc être détenue à 100 % par des investisseurs étrangers, sous réserve du respect de l'ensemble des conditions légales et réglementaires applicables.

Il convient toutefois de distinguer :

• la détention à 100 % par des étrangers

• de

• la qualité de société de commerce international non-résidente au regard de la réglementation des changes.

Il s'agit de deux notions juridiquement distinctes.

Activités réglementées et régles de détention du capital : deux analyses différentes

Même lorsqu'une activité est ouverte à l'investissement étranger, elle peut demeurer soumise à une autorisation préalable ou à d'autres exigences réglementaires.

Le décret gouvernemental n° 2018-417 du 11 mai 2018, tel que modifié, fixe notamment la liste des activités économiques soumises à autorisation ainsi que les autorisations administratives nécessaires à la réalisation des projets.

Le texte a notamment été modifié par le décret présidentiel n° 2022-317 du 8 avril 2022.

Il faut donc distinguer :

• 1. La possibilité de détenir le capital ;

• 2. La possibilité d'exercer l'activité ;

• 3. Les autorisations nécessaires à l'exercice de cette activité.

Une société peut ainsi être juridiquement détenue à 100 % par des étrangers tout en étant soumise à une autorisation préalable pour l'exercice de son activité.

Les questions à vérifier avant la constitution

Avant de constituer une société tunisienne détenue par des investisseurs étrangers, il convient notamment de déterminer :

1. Quelle est l'activité exacte ?

La qualification précise de l'activité est fondamentale.

2. L'activité est-elle ouverte à l'investissement étranger ?

La Loi n° 2016-71 pose le principe de liberté de l'investissement, sous réserve de la législation applicable à l'activité concernée.

3. Une autorisation préalable est-elle nécessaire ?

Il convient de vérifier la réglementation en vigueur, notamment au regard du décret gouvernemental n° 2018-417 et de ses modifications.

4. L'activité relève-t-elle du commerce ?

Si tel est le cas, le régime applicable aux étrangers et la nécessité éventuelle d'une carte de commerçant doivent être examinés.

5. S'agit-il d'une activité de commerce international ?

Le régime des sociétés de commerce international, et notamment celui de la SCINR, peut alors être pertinent.

6. Quelle structure juridique et capitalistique est optimale ?

Ce n'est qu'après cette analyse qu'il convient de déterminer la structure de détention appropriée.

Points clés à retenir

Cadre juridique

Le cadre juridique pertinent comprend notamment :

• Loi n° 2016-71 du 30 septembre 2016 portant loi de l'investissement ;

• Décret-loi n° 61-14 du 30 août 1961, tel que modifié, relatif aux conditions d'exercice de certaines activités commerciales ;

• Arrêté du 14 septembre 1961 relatif à la carte de commerçant et aux modalités d'agrément, tel que modifié ;

• Décret gouvernemental n° 2018-417 du 11 mai 2018, tel que modifié, relatif aux activités soumises à autorisation ;

• Loi n° 94-42 du 7 mars 1994, telle que modifiée, relative aux sociétés de commerce international ;

• Code des sociétés commerciales ; et

• la réglementation tunisienne des changes et du commerce extérieur.

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La question de la propriété étrangère en Tunisie ne peut pas être réduite à un simple pourcentage de capital.

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• accès au marché ;

• activités commerciales ;

• carte de commerçant ;

• sociétés de commerce international et SCINR ;

• réglementation des changes ;

• autorisations préalables ;

• constitution de sociétés ;

• fiscalité ;

• TVA ;

• retenues à la source ;

• prix de transfert ; et

• rapatriement des bénéfices et du capital.

Avec 40 ans d'expérience en Tunisie et une expertise internationale, notamment en fiscalité internationale et en prix de transfert certifiée par l'IBFD, Luca Pacioli accompagne les investisseurs étrangers dans la structuration juridiquement conforme et fiscalement maîtrisée de leurs activités en Tunisie.

La structure de détention doit être la conséquence de l'analyse juridique de l'activité — et non son point de départ.