Dirigeants d'entreprise : Méfiez-vous de "ut universi" et "ut singuli".

Leaders sociaux

Méfiez-vous d'ut universi et d'ut singuili.

"Comme un organisme vivant, l'entreprise naît, vit et peut être le siège de divers troubles, les plus graves étant susceptibles de provoquer sa disparition, en arrêtant le crédit et les flux financiers." F. Perochon, R. Bonhomme, Entreprises en difficulté.

Diriger, c'est assumer la responsabilité.

La gestion des sociétés commerciales et la protection de leurs actifs constituent l'un des problèmes les plus importants du droit positif actuel. L'expérience a montré que certains dirigeants d'entreprises n'ont pas pu résister à la tentation de profiter de leur situation pour s'identifier à la société qu'ils dirigent et se comporter envers le patrimoine de l'être moral comme s'il s'agissait de leur propre bien. 

Leurs fonctions étant de servir leur bourse, ils ont fait prévaloir leurs intérêts individuels sur ceux de leurs sociétés, qui n'ont été pour eux qu'un instrument de satisfaction égoïste et de dépossession de la richesse d'autrui. Ils ont ainsi bâti des fortunes personnelles en très peu de temps et sans effort sur les ruines des sociétés dont la gestion leur était confiée.

Pour toutes ces raisons, il était impensable que les autorités publiques perdent de l'intérêt pour le fonctionnement des sociétés commerciales. Au contraire, elles devraient prendre toutes les mesures nécessaires pour prévenir ou du moins limiter les abus des dirigeants sociaux. Selon nous, ces mesures sont une condition indispensable pour le développement de l'économie nationale.

Excusez-moi, mais à quelle occasion ?

Le dirigeant est tenu de faire preuve de diligence dans la gestion de l'entreprise, c'est-à-dire diriger ou administrer l'entreprise "comme un père prudent" - Article 1131 du Code des obligations et des contrats - et apporter à la gestion des affaires sociales toute l'activité et l'attention que l'on attendrait d'une personne prudente.

Suite à une violation des dispositions législatives ou réglementaires, à un manquement aux obligations statutaires, ou à une mauvaise gestion, qu'elle soit involontaire ou intentionnelle, la responsabilité civile d'un dirigeant peut en effet être engagée.

Comme en matière de responsabilité civile de droit commun, la responsabilité des dirigeants envers la société ou les actionnaires est soumise à la preuve d'une faute commise par eux, du préjudice subi par la société ou les actionnaires, et d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Au-delà de l'ambiguïté de la notion d'intérêt social et de mauvaise gestion, nous nous concentrerons sur les modalités de mise en œuvre de la responsabilité civile en dehors de toute action collective ouverte contre la société.

Par quels moyens ?

Ainsi, si vous êtes dirigeant d'une entreprise, les développements suivants vous permettront d'avoir une compréhension plus claire de la question et de savoir "dans quelles difficultés vous pourriez vous trouver, le cas échéant".

En effet, cela dépend du préjudice subi. La mise en œuvre de la responsabilité des dirigeants envers la société et les actionnaires se fait à travers deux actions distinctes : l'action individuelle, ouverte à la société, et l'action individuelle, reconnue aux actionnaires et aux tiers.

• L'action individuelle

L'action individuelle consiste en une action en réparation du préjudice subi par un tiers ou par un associé, lorsque l'associé subit un préjudice distinct de celui que la société peut subir, la faute commise individuellement ou collectivement par la direction dans l'exercice de ses fonctions. Cette action est intentée par la personne ayant subi personnellement le préjudice.

L'admissibilité de l'action indirecte est subordonnée à l'existence d'un préjudice subi personnellement, indépendant de celui que la société peut subir ayant la personnalité morale distincte de celles de ses associés et dirigeants.

Pour les tiers, bien que le dirigeant d'une entreprise ne soit, en principe, pas responsable envers les personnes extérieures à l'entreprise (fournisseurs, clients, partenaires, etc.) pour les actes qu'il accomplit au nom et pour le compte de l'entreprise. C'est la société qui s'engage par ces actes et qui en répond, même si elle se retourne ensuite contre son dirigeant.

Cependant, dans certains cas, la responsabilité personnelle du dirigeant peut être engagée, et les cas sont multiples. C'est alors lui qui peut devoir supporter les conséquences préjudiciables de ses actes afin de dédommager la victime sur ses propres deniers suite à un détournement de fonds et suite à des pratiques frauduleuses.

Ainsi, sa responsabilité ne peut être engagée que lorsque le tiers parvient à démontrer l'existence d'une faute séparable des fonctions du dirigeant pour obtenir en justice la condamnation de ce dernier à réparer le préjudice que cette faute lui a causé. Sinon, il ne peut obtenir réparation qu'en agissant en responsabilité contre la société elle-même en tant que personne morale.

Cependant, pour un associé, en dehors d'une définition doctrinale explicite, le préjudice personnel pourrait être de nature à constituer une malversation de fonds apportés, ou de fruits civils non payés, et plus généralement, toute atteinte aux droits individuels des actionnaires et associés, sans préjudice de l'intérêt social de la société dans son intégrité.

Au sein d'une société à responsabilité limitée, "chaque associé peut individuellement exercer une action en réparation du préjudice personnel" -Art 118 SCC.

Concernant les actionnaires d'une société anonyme, l'action en indirect est possible par le simple usage du code des obligations et des contrats.

• L'action sociale

L'action sociale vise à réparer le préjudice que la faute du dirigeant a causé à la société elle-même. Les dommages obtenus dans le cadre de cette action entrent donc dans les caisses de la société.

L'action sociale peut revêtir deux formes, ut universi par ses représentants légaux, très rare en pratique, ou ut singuili par un ou plusieurs associés pour un préjudice subi par la société agissant dans un intérêt commun.

La question de la détermination du sens de l'intérêt social commun se pose de manière aiguë dans la mesure où son champ d'application ne cesse de s'élargir dans le domaine de l'action sociale. En effet, les juges ont recours à l'intérêt social bien au-delà de l'hypothèse où il est expressément mentionné (le cas d'abus de bien social) pour l'utiliser dans des domaines aussi variés avant d'engager la responsabilité civile tels que la désignation d'un expert en gestion, d'un administrateur provisoire en cas de crise grave ou le prononcé d'une mesure de redressement judiciaire, la révocation des dirigeants de la société pour des raisons justifiées ou la théorie fiscale de l'acte anormal de gestion, ou l'existence d'un abus de majorité, de minorité ou d'égalité. Aux yeux de certains auteurs, l'intérêt social serait ainsi devenu l'instrument d'une politique d'entreprise et constituerait la finalité tant de l'exercice des pouvoirs légaux au sein de l'entreprise que de certaines prérogatives sociales mises à la disposition des associés. Voir L'intérêt social en droit des sociétés : Perspectives transatlantiques -Stéphane Rousseau & Ivan Tchotourian.

Sans trop s'attarder sur cette notion qui est au cœur d'un vif débat, nous expliquerons les moyens de mise en œuvre de l'action sociale en Tunisie.

Dans une S.A.R.L, l'action sociale est possible en ayant recours à l'article 118 SCC selon lequel «Les associés représentant le dixième du capital social peuvent, en se groupant, exercer l'action sociale contre le dirigeant ou les dirigeants responsables du dommage.»

Quant à la S.A, il existe deux modes. Un interne par décision de l'assemblée générale ordinaire (ou extraordinaire) contre les administrateurs même si son objet n'est pas à l'ordre du jour, et un à l'initiative d'un ou de plusieurs actionnaires détenant au moins cinq pour cent du capital en cas de société anonyme non faisant appel public à l'épargne ou trois pour cent du capital en cas de société anonyme faisant appel public à l'épargne. -Art 220 SCC.

Il convient de noter qu'une action sociale décidée par une assemblée générale peut être retirée sauf si un ou plusieurs actionnaires détenant au moins cinq pour cent du capital de la société anonyme non faisant appel public à l'épargne ou trois pour cent du capital de la société anonyme faisant appel public à l'épargne, et ne faisant pas partie de l'assemblée ou du conseil d'administration, s'y opposent. Cependant, la révocation desdits dirigeants est automatique nonobstant tout abandon de l'action sociale.

Cependant, l'action sociale initiée par les actionnaires ne peut faire l'objet d'un abandon par l'assemblée générale, elle est définitive. De plus, toute clause des statuts ayant pour effet de la soumettre à un avis préalable ou à une autorisation de l'assemblée, d'un organe de direction, de gestion ou d'administration, ou d'y renoncer est réputée non écrite.

Au niveau d'un groupe de sociétés, le législateur a accordé, à la minorité d'associés dans une société appartenant à un groupe de sociétés dont la participation n'est pas inférieure à dix pour cent, la possibilité d'exercer l'action sociale contre les associés représentant la majorité dans la société mère (administrateurs et non dirigeants) en cas de décision portant atteinte aux intérêts de la société dans le but de servir les intérêts de la majorité au détriment des droits légitimes de la minorité. -Art 477 SCC.

Les solutions existent...

Il est évident que la prise de décision est souvent pleine de conséquences et qu'un choix de gestion peut sembler initialement justifié et s'avérer par la suite problématique. La prévention est la meilleure garantie pour l'entrepreneur. Anticipez ce risque, auditez les délégations de pouvoirs, entourez-vous de conseils en amont, et pourquoi pas cherchez à être assuré.

Aujourd'hui, c'est la mode. Ce ne sont pas les dirigeants sociaux qui souscrivent mais l'entreprise, au nom et pour le bénéfice de ses dirigeants exerçant un mandat social.

En Tunisie, en l'absence, bien sûr, dans le secteur privé d'un équivalent à ce qui a été récemment promu au bénéfice des fonctionnaires de l'État dans le secteur public, appuyé par une loi de réconciliation dans le domaine économique et financier, initiée par la Présidence de la République qui a concilié les impératifs de la justice transitionnelle avec la nécessité de débloquer une question épineuse qui a longtemps accablé les fonctionnaires de l'État et freiné l'élan économique, la solution d'assurance contre la responsabilité civile personnelle des dirigeants sociaux pourrait leur apporter une certaine sécurité, bien que limitée en présence de l'effet dissuasif du droit pénal.